近年來，由民間借貸而引發了諸多的經濟類案件，社會早已聚焦于民間借貸，不少草案議案提案也建議與其讓大量的資金在金融體系外循環，不如對其立法收編，納入正規的監管。而在兩會上，民間借貸也是一個大熱話題。
就現代市場經濟而言，民間借貸及高利貸本身并無原罪。因為按照市場定價的邏輯，資本的利率也應該是市場競爭形成的，它要真實對應市場供求狀況。資本總是要實現最優化配置的，這是市場的目的正義，民間借貸的問題不是正義與否的本質問題，只是合法與否的技術問題。放開民間借貸是“大勢所趨”：一將有助于緩解中小企業融資難問題；二有助于提高金融業競爭、分散風險。
但是在政府推動完善相關法律法規、鼓勵民間借貸規范化、陽光化運作的過程中，也伴生了一些違法犯罪行為，如非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉貸、洗錢等，而正如資料一的案例，在非法集資類犯罪中，非法吸收公眾存款罪是我國發案最多的類型。（PS:根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定：非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。主要形式是以高額利息或其他回報的方式直接向公眾借款，這與民間借貸民事法律關系聯系甚密，難免遇上民間借貸涉嫌構成吸收公眾存款罪的情況。）因此對于本次研討會的第一個議題，“當民間借貨構成非法吸收公眾存款罪時，出借人與借款人、擔保人簽訂的主從合同的效力”問題，我認為，合法的民間借貨法律關系構成非法吸收公眾存款罪時不會影響其法律效力。理由如下：
首先，我們認為對于借款主合同來說，合法的民間借貨法律關系應該認定有效。我國《合同法》第五十二條規定了合同無效的七種情形（PS：1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； 3、以合法形式掩蓋非法目的； 4、損害社會公共利益； 5、違反法律、行政法規的強制性規定； 6、合同中的下列免責條款無效：①造成對方人身傷害的；②因故意或者重大過失造成對方財產損失的；7、當事人主體不合格的合同；內容不合法的合同；無效代理訂立的合同），據此有人就認為可以以非法吸收公眾存款罪違反法律法規強制性規定為由否定合法的民間借貸法律關系的效力。我認為，非法吸收公眾存款的犯罪行為與單個民間借貸行為并不等價，是一個從“量變”到“質變”的過程，雖然單個借款行為是非法吸收公眾存款的犯罪行為中的“量”，但單個借款行為并不構成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，只是一種正當的合同關系，出借人提供合法所有的貸幣，借款人自愿借入貸幣，雙方自主決定交易對象與內容，主觀上沒有要去損害其他合法利益的故意和過錯，客觀上也沒有對其他合法權益造成損害的現實性和可能性，且非法吸收公眾存款罪屬刑法調節對象，單個民間借貸屬民法調節對象。在適用法律的過程中，我們既以偏概全，也不能以全概偏。只要單個民間借貸當事人在訂立民間借貸合同時，主觀上確實基于借貸的真實意思表示，不存在違反法律、法規的強制性規定，就應受到法律的保護，依據有關民事法律規定認定其法律效力。
其次，從借款主合同和擔保從合同關系來說，如果認定民間借貸主合同無效，將不利于保護借款人的合法權益。在民間借貸合同中存在有擔保或沒有擔保兩種情況。如果單個民間借貸合同中存在擔保，若因債務人涉嫌非法吸收公眾存款為而認定借款合同無效，那么根據《擔保法》有關規定，主合同無效的情況下擔保合同自然無效，保證人或擔保人自然免除擔保責任，債權人旨在降低貸款風險的努力就沒有產生任何的效果，造成了事實上的不公，不利于保護債權人。
最后，對于擔保從合同來說，如果認定借款主合同有效，在擔保從合同本身也無瑕疵的的情況下，也有應該有效。在很多借貸關系中，債權人都是通過約定擔保人為將來的風險設置保障。這樣的約定也對擔保人產生約束責任。在擔保之前，擔保人必須要詳細了解借錢人的信譽狀況，才能有效防范和化解風險。在出借人放貸時，有時他看中的是擔保人的財力和實力，一旦借款人不能還款，還可以找擔保人還款。通常來講，這樣一個社會關系是比較穩定的。但當借款人涉嫌犯罪時，如果擔保人的責任被免除，就會導致眾多人只能通過司法機關追贓要借款，但往往難以完全如愿，這造成的社會影響是很嚴重的。如果此時擔保從合同也有效，則既符合誠信、公平原則，也維護了債權人的合法權益，并且正面提醒擔保人正確認實自己的擔保行為及風險，在債務人不履行義務時，承擔應務擔保責任，同時完善了擔保秩序，促進經濟社會的健康發展。
對于民間借貨構成非法吸收公眾存款罪所涉及的借款主合同與擔保從合同的效力問題，也和我們的第二個議題有著關聯。即，對借款人施以刑事處罰時，不宜直接認定合同無效，或者即使合同無效，但其中的擔保條款仍應有效、使擔保人仍承擔相應的擔保責任，這就可以更好地平衡民事與刑事法律之間的關系，實現社會利益損失最小化。因此，對于議題二，在處理民間借貸涉嫌這些經濟類犯罪案件、被有關偵查機關立案受理的，如何處理出借人提起的民事訴訟程序，如何更好處理 “民刑交叉”金融案件的相關問題，對于我們同樣有很重要的實際意義。
對于“刑民交叉”案件，無論是實行“先刑后民”、“先民后行”還是實行“刑民并行”，都有一定的合理性和可行性，但每一種規則又不能涵蓋所有刑民交叉案件。不同的刑民交叉案件的基本屬性不盡相同，其具體做法也應有所不同。具體而言：（１）當因刑民交叉案件引起的民事訴訟和刑事訴訟的處理結果不會引起矛盾，也不會產生相互影響和相互依賴，孰先孰后并不影響兩種訴訟順利審結時，人民法院就應實行“刑民并行”，對民事訴訟和刑事訴訟分別進行審理。。（２）當因刑民交叉案件引起的民事訴訟和刑事訴訟發生沖突，民事訴訟的處理結果必須以刑事訴訟的處理結果為前提時，人民法院應當實行“先刑后民”。（３）當因刑民交叉案件引起的刑事訴訟的處理結果必須以民事訴訟的處理結果為前提時，人民法院應當實行“先民后刑”，如一些知識產權犯罪。
而對于民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪，考慮到該類案件的特殊性和復雜性，我們如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。如果一味簡單粗暴的全部采取“先刑后民”的做法，必然會造成許多實質意義上的不公，更不利于保護合法的民間借貸和不知情的債權人。
因此，我認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才先刑后民。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應平行審理。這才符合刑法的宗旨，同時也符合民事法律的目的，即對合法有效的民事法律行為予以保護，維護公民合法的債權債務關系。
對于以上關聯密切的1、2兩個議題，簡單談了一下自己的觀點，不足之處還請大家多加指正、多多關照！ |
